实际施工人没有取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效
原文标题：实际施工人没有取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效
文章划重点，请关注以下方面：没有任何资质、证照的建筑施工队,属于、无建筑施工资质承揽工程后果
建设工程实际施工人没有取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效
未取得施工资质，包括三个方面：一是没有取得营业执照、施工资质等证书的个体建筑队、包工头或其他组织承揽工程的行为；二是承揽工程的企业仅取得企业法人营业执照，但没有取得建设行政主管部门颁发的施工资质证书承揽工程的行为；三是虽然取得专业承包资质证书，但与承揽建设工程本身的性质及行业管理要求取得相应行业的承包资质不一致，而承揽工程的行为，如施工单位仅取得房屋建筑总承包企业一级资质，没有取得桥梁工程专业承包资质，但施工单位与建设单位签订施工合同的为桥梁工程。上述未取得施工资质的情形一般不会出现在招投标程序中，因招投标程序中首先对施工资质进行严格的审查，不具备相应的资质的不可能中标。未取得施工资质承揽工程行为，主要集中在工程相对简单，施工技术难度小的项目，一般为非必须招标的工程项目和农村自建房屋居多。
《建筑业企业资质管理规定》第14条规定，申请施工资质时，应持有企业法人营业执照，说明建筑施工企业，必须是依法成立的企业法人。个体建筑队、包工头或其他组织不具备法人资格，根本无法取得施工资质，不符合建筑施工企业的最基本的要求。承揽工程的企业仅取得企业法人营业执照，与虽然取得有专业承包资质证书，但与建设工程本身的性质及行业管理要求取得相应行业的承包资质不一致情况一样，均视为未取得施工资质。
施工资质不仅是施工企业取得民事主体资格的前提条件，无施工资质的单位或个人，属于既无民事权利能力也无民事行为能力，不具备签订建设施工合同的主体资格，其签订的合同依据《民法通则》第58条的规定，应属无效合同。而且《建筑法》有关施工资质的强制性规定又属于效力性强制性规定，承包人无论在经过招投标程序承揽的工程，还是非必须招标承揽的工程，只要是未取得施工资质而签订的建设工程施工合同，都应当依照《合同法》第52条第5项的规定一律认定无效。国家通过法律、法规的强制性规定，规范建筑施工企业的准入门槛，严禁没有取得相应资质的企业参与建筑活动。这是因为施工资质不仅是保障建筑工程质量的第一道门槛，也是保障工程质量和安全最为关键的环节。如承包人无资质承揽工程不否定其所定合同效力，将使建筑工程质量丧失保障，危及社会公共利益，也将使建筑市场秩序将陷入混乱无序状态。试想在我国现阶段，工程管理及相应专业技术人员匮乏，整体施工技术水平、管理能力不高，工程风险没有必要的控制手段的国情下，而建筑业存在巨大利益的诱惑，没有法律强有力的干预，失去政府的监管、毫无限制地允许无任何施工资质个人或企业承揽建筑工程，其建筑工程质量能达到合格标准是难以想象的。
《建筑法》第83条第3款规定，农民自建的低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》。原因是立法时，广大农村还很落后，农民自建的房屋以简易房屋居多，且量大面广，纳入行政监管范围，一方面，执法成本高，很难监管到位；另一方面，农村建房构造简单，危险系数较低，农村的工匠虽未进行专业培训，但长期从事农村房屋的施工，足以确保房屋质量。依据建设部《民用建筑设计通则》第1.0.5条关于住宅建筑层数的划分标准规定，低层房屋是指1至3层，4至6层为多层，7至9层为中高层，10层以上为高层。也就是说农村自建房屋最高为3层。
近年来随着经济的高速发展，农村也发生了翻天覆地的变化，尤其是城市周边的城中村的农民靠租赁房屋越来越富有，故农民的房屋越建越高，农民房屋建到七八层的比比皆是，高层建筑也为数不少，但承揽工程的承包人多为个体包工头或临时组建的建筑队，根本无任何证照可言。2004年7月1日，《行政许可法》施行后，又废止了本来就形同虚设的《村镇建筑工匠从业人员资格管理办法》，农民建房的施工管理一度陷入真空，更为混乱，农民建房屡屡出现房塌人亡的质量及安全事故，当然伴随而来的也是纠纷不断。
法院在审理此类案件时，将农村建房合同纠纷的案由确定为建设工程施工合同还是承揽合同，适用的是不同的法律规定，案件的处理结果也会截然不同。若定为建设工程施工合同，就必须适用《建筑法》的有关规定。该建设工程施工合同因主体不合格及无施工资质违反《建筑法》的效力性强制规定，承包人不仅受到行政处罚，而且还应否定其所订合同的效力。若定为承揽合同，则不能适用《建筑法》的规定，只能适用《合同法》有关承揽合同的有关规定，不仅不受行政处罚，该合同还变成了有效合同。本书认为，在《建筑法》没有修改之前，还应严格执行《建筑法》的规定，农民若建3层以下（包含3层）的房屋，应按承揽合同执行，承包人不需要施工资质，但建设行政主管机关应进行必要的监管措施，确保工程质量。若建四层以上的房屋，应严格执行《建筑法》的有关规定，承包人必须具备相应的建筑施工企业施工资质，否则将否定建设工程施工合同的效力。
